Raads­vragen: Uitspraak Hoge Raad onder­handse verkoop onroe­rende zaken

Indiendatum: 8 dec. 2021

Geacht college,

De Hoge Raad heeft recent een belangwekkende uitspraak[1] gedaan in een zaak tussen de gemeente Montferland en een bedrijf dat zich bezighoudt met vastgoedontwikkeling. In die gemeente bestaat een geschil tussen deze twee partijen over de onderhandse verkoop van gemeentegrond aan een derde. Het vastgoedbedrijf beklaagt zich er bij de Hoge Raad over dat zij geen eerlijke kans heeft gehad om het perceel te kopen, omdat de verkoop onderhands geschiedde. De Hoge Raad geeft het vastgoedbedrijf gelijk en vernietigt daarmee een eerder arrest van een gerechtshof dat van overtreding van het gelijkheidsbeginstel geen sprake is. In de uitspraak wordt het volgende gesteld:

“Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”

Hierbij geldt dat het gelijkheidsbeginsel ziet op gelijke behandeling in gelijke gevallen. In het geval van verkoop van onroerende zaken houdt het zoveel in als dat de overheid zich niet schuldig mag maken aan voorkeursbehandelingen voor verkopende partijen. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake in het geval van onderhandse verkoop.

1. Welke categorieën onroerende zaken (vastgoed, grond, water, et cetera) verkoopt u weleens onderhands?

2. Deelt u de mening van de Hoge Raad dat het gelijkheidsbeginsel in het geding is als u besluit onroerende zaken onderhands te verkopen?

De Kadernota vastgoed van de gemeente Rotterdam regelt onderhandse verkoop van gemeentelijk vastgoed, maar ook grond- en waterpercelen. In de kadernota staat onder meer het volgende over onderhandse verkopen, in het onderstaande geval aan zittende huurders of aangrenzende eigenaren:

“Onderhandse verkopen aan zittende huurders of aangrenzende eigenaren

Op het openbaarheidsbeginsel kan bij zittende huurders of aangrenzende eigenaren een uitzondering worden gemaakt. Dit wanneer het belang van de gemeente erbij gediend is. Redenen kunnen zijn:

• een positieve invloed op gebiedsontwikkeling (actieve betrokkenheid huurder bij pand/gebied),
• lange huurrelatie,
• specifeke afspraken (bijvoorbeeld over onderhoud),
• financieel wederzijds voordeel (snellere realisatie van de verkoopopgave), etc.

Bij verkoop aan een grenzende eigenaar moet worden uitgesloten dat er andere koopgegadigden zijn.”

Hierbij geldt dat verkoop van gemeentelijk vastgoed in principe altijd openbaar is. Het door de gemeente aangehaalde openbaarheidsbeginsel ziet op die handelswijze. In de Kadernota vastgoed wordt in het geheel niet gerept over het gelijkheidsbeginsel. Zoals te lezen valt, haalt de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel veelvuldig aan in haar uitspraak en koppelt zij dit beginsel aan een ‘passende mate van openbaarheid’ van biedingenprocedures teneinde gelijke kansen te realiseren.

3. Waar is het openbaarheidsbeginsel in de Kadernota vastgoed voor bedoeld?

4. Hoe beschouwt u de passage over uitzondering op het door u aangehaalde openbaarheidsbeginstel in het geval van verkoop aan zittende huurders of aangrenzende eigenaren in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad over ‘een passende mate van openbaarheid’ voor álle onroerende zaken?

5. Hoe verhoudt het openbaarheidsbeginsel in de Kadernota vastgoed zich tot het gelijkheidsbeginsel, aangehaald in de uitspraak van de Hoge Raad?

6. Stelt u dat onderhandse verkoop van gemeentelijk vastgoed of grondpercelen aan zittende huurders of aangrenzende eigenaren verenigbaar is met het gelijkheidsbeginsel? Indien ja, waarom?

7. Hoe vaak heeft u in deze bestuursperiode, dus vanaf 5 juli 2018, onderhands gemeentelijk vastgoed of grondpercelen verkocht aan een zittende huurder of aangrenzende eigenaar?

De Kadernota vastgoed van de gemeente stelt ook:

“Besluitvorming

Bij afwijking van de algemene verkoopvoorwaarden (Uitgangspunt 8) is expliciete besluitvorming door de directeur die bij het cluster Stadsontwikkeling over vastgoed gaat, en bij bestuurlijk gevoelige zaken een besluit van de wethouder of eventueel college noodzakelijk. Dit laatste gebeurt bijvoorbeeld bij een onderhandse verkoop aan andere partijen dan zittende huurders. Denk hierbij bijvoorbeeld aan stichtingen die met een pand een bijdrage willen leveren aan de (maatschappelijke) ontwikkeling van de stad (o.a. flantropie). Ook bij een bestuurlijk gevoelige verkoop onder de laagste taxatiewaarde wordt de wet houder of eventueel, als de wethouder dit passend vindt, het college geïnformeerd en om een beslissing gevraagd. Bij een onderhandse verkoop onder de laagste taxatiewaarde informeert het college de raad onder geheimhouding.”

8. Hoe verhoudt het gelijkheidsbeginsel en een ‘passende mate van openbaarheid’ die in de uitspraak van de Hoge Raad worden aangehaald zich tot de beleidsvrijheid gemeentelijk vastgoed en grondpercelen onderhands te verkopen, die de Kadernota vastgoed u biedt?

9. Hoe vaak heeft u in deze bestuursperiode, dus vanaf 5 juli 2018, onderhands gemeentelijk vastgoed of grondpercelen verkocht volgens de besluitvormingsprocedure die hierboven staat genoemd, dus met noodzaak tot het hebben van goedkeuring door de directeur van het cluster Stadsontwikkeling of wethouder dan wel uw orgaan?

9. Heeft u als gevolg van een onderhandse verkoop, zoals toegestaan door de beleidsvrijheid die de Kadernota vastgoed u biedt, juridische procedures gevoerd met personen of organisaties die wilden mededingen naar de onderhavige onroerende zaak maar dat niet konden? Indien ja, hoeveel? Indien ja, zijn er nog lopende juridische procedures?

10. Stelt u dat het beleid omtrent onderhandse verkoop in de Kadernota vastgoed, aan zittende huurders, aangrenzende eigenaren of anderzijds, stand houdt naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad? Indien ja, waarom? Indien nee, gaat u uw beleid omtrent onderhandse verkoop herzien?

De Hoge Raad vernietigt in haar uitspraak ook de stelling van het gerechtshof in voornoemd eerder arrest dat het ontbreken van een aanbestedingsplicht bij verkoop van onroerende zaken een grondslag vormt voor onderhandse verkoop. Het ontbreken van een aanbestedingsplicht vormt dus geen legitimering voor het kiezen voor een dergelijke verkoopprocedure. In 2019 heeft de gemeenteraad het besluit ‘Grondbeleid en marktbenadering projectmatige woningbouw’[2] genomen, nadat het door het college per raadsvoorstel ter vaststelling was aangeboden. Dit besluit maakt onder meer het volgende mogelijk:

“het selecteren van marktpartijen aan de hand van een enkelvoudige procedure mogelijk te maken voor de projectmatige bouw van woningen tot maximaal 120 woningen (was 25)”.

11. Wat verstaat u onder ‘enkelvoudige procedure’?

12. Hoe vaak heeft u reeds gebruik gemaakt van de mogelijkheid marktpartijen te selecteren aan de hand van een enkelvoudige procedure voor de projectmatige bouw van maximaal 120 woningen?

In het raadsvoorstel[3] waarop voornoemd besluit is gestoeld, wordt over het volgen van een enkelvoudige procedure in lopende grondexploitaties het volgende gesteld:

“De enkelvoudige selectieprocedure kan alleen worden gevolgd, indien geen sprake is van een (aan te besteden) overheidsopdracht of de cumulatie van eisen als een bouwplicht, rechtstreeks economisch belang en eisen die verder gaan dan het publiekrechtelijke kader.”

13. Mag u marktpartijen selecteren op basis van een enkelvoudige procedure, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad dat het ontbreken van een aanbestedingsplicht geen legitimering vormt te kiezen voor een onderhandse verkoop van in dit geval een grondperceel om woningen op te bouwen? Indien ja, waarom?

14. Heeft u gebruikmaking van een enkelvoudige procedure voor projectmatige bouw van maximaal 120 woningen getoetst aan beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel en openbaarheidsbeginsel? Indien nee, waarom niet?

15. Heeft u gebruikmaking van een enkelvoudige procedure voor projectmatige bouw van maximaal 120 woningen getoetst aan het mededingingsrecht? Indien nee, waarom niet?

16. Heeft u als gevolg van gebruikmaking van een enkelvoudige procedure voor projectmatige bouw van maximaal 120 woningen, zoals besloten door de gemeenteraad, juridische procedures gevoerd met personen of organisaties die wilden mededingen naar koop van een grondperceel maar dat niet konden? Indien ja, hoeveel? Indien ja, zijn er nog lopende juridische procedures?

Het besluit maakt ook zogenoemde unsolicited proposals mogelijk, te weten private ontwikkelinitiatieven. Die ontwikkelinitiatieven komen tot stand door onderhandeling met slecht één marktpartij. De voorgenomen ontwikkeling aan de Parkhaven is een dergelijk privaat ontwikkelinitiatief. Ook hier schermt het college in het raadsvoorstel met de mogelijkheid private ontwikkelinitiatieven te starten als er geen aanbestedingsplicht geldt, hetgeen als grondslag voor verkoop van een onroerende zaak zoals een grondperceel op basis van onderhandeling met slechts één marktpartij door de uitspraak van de Hoge Raad is vernietigd.

17. Hoe vaak heeft u reeds gebruik gemaakt van de mogelijkheid private ontwikkelinitiatieven te starten?

18. Mag u marktpartijen selecteren op basis van het beleid over private ontwikkelinitiatieven in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad dat het ontbreken van een aanbestedingsplicht geen legitimering vormt met slechts één marktpartij onderhandelingen te starten?

19. Heeft u de mogelijkheid tot het starten van private ontwikkelinitiatieven getoetst aan beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel en openbaarheidsbeginsel? Indien nee, waarom niet?

20. Heeft u de mogelijkheid tot het starten van private ontwikkelinitiatieven getoetst aan het mededingingsrecht? Indien nee, waarom niet?

21. Heeft u als gevolg van gebruikmaking van de mogelijkheid private ontwikkelinitiatieven te starten, zoals besloten door de gemeenteraad, juridische procedures gevoerd met personen of organisaties die wilden mededingen naar koop van een grondperceel maar dat niet konden? Indien ja, hoeveel? Indien ja, zijn er nog lopende juridische procedures?

Voor het private ontwikkelinitiatief aan de Parkhaven moet het vigerende bestemmingsplan worden gewijzigd. Anders kan het initiatief geen doorgang vinden.

22. Kan de bestemmingsplanwijziging aan de Parkhaven überhaupt nog doorgaan nu de Hoge Raad een streep heeft gezet door beleid waarbij de gemeente een voorkeursbehandeling mogelijk heeft gemaakt voor slechts één marktpartij? Indien ja, waarom?

Wij zien uw beantwoording met belangstelling tegemoet.

[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2021:1778&showbutton=true

[2]https://rotterdam.raadsinformatie.nl/document/7826209/1/19bb16680_Raadsbesluit_over_Grondbeleid_en_marktbenadering_projectmatige_woningbouw

[3]https://rotterdam.raadsinformatie.nl/document/7538129/1/s19bb013130_9_45483_tds