Raads­vragen: Lega­li­seren illegale situatie aan het Char­loisse Hoofd


Geacht college,

Op 21 september jongstleden is een omgevingsvergunning verleend aan een indiener – de exploitant van een uitspanning gevestigd in de plint van appartementencomplex Hoge Maas aan het Charloisse Hoofd. Met deze vergunning wordt een illegaal bouwwerk gelegaliseerd (zie foto's). Het bouwwerk betreft vaste terrasafscheidingen. Het college stelt in de beschikking1 onder andere het volgende:

Charloisse Hoofd 47, 3087CA, de permanente uitschuifbare terras-afscheidingen (staalframe, inclusief transparant glas) te legaliseren.“

1. Waarom heeft u deze omgevingsvergunning verleend?

Bewoners van het appartementencomplex hebben in gezamenlijkheid op 17 oktober jongstleden een bezwaarschrift ingediend bij de gemeente over de verleende omgevingsvergunning. Zij betogen dat vaste terrasafscheidingen niet zijn toegestaan en buigen zich op het oordeel van een bouwinspecteur verbonden aan de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Rotterdam. De terrasafscheidingen zijn met 210 centimeter ook hoger dan is toegestaan. De bewoners hebben door de terrasafscheidingen te kampen met geluidshinder en hebben dit eveneens vermeld in hun bezwaarschrift. Geluidsbelasting in dit geval houdt verband met de hoogte van terrasafscheidingen en leidt volgens de bewoners tot een ontoelaatbaar volume.

2. Klopt het dat een bouwinspecteur van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Rotterdam heeft geconstateerd dat de terrasafscheidingen niet in overeenstemming zijn met de bestaande regelgeving, met name over het verankeren van afscheidingen in de grond en de maximale hoogte van de afscheidingen? Indien ja, hoe heeft u het oordeel van de bouwinspecteur verwerkt in uw beslissing een vergunning te verlenen aan de indiener?

3. Is het verband tussen geluidsbelasting en de (ontoelaatbare) hoogte van de terrasafscheidingen onderzocht door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht? Indien nee, waarom niet?

4. Bent u bereid uw reactie op het bezwaarschrift van de bewoners te delen met de Raad? Indien nee, waarom niet?

De gemeenteraadsfractie van de Partij voor de Dieren in Rotterdam vindt het onwenselijk dat illegale situaties en praktijken middels een vergunning achteraf kunnen worden gelegaliseerd. Dit betekent namelijk dat veroorzakers en initiatiefnemers van deze situaties dan wel praktijken de gemeente voor een voldongen feit kunnen stellen als zij zonder inachtneming van de regels hun illegale activiteiten voortzetten in de hoop op goedkeuring achteraf. Wij zijn benieuwd hoe vaak dit gebeurt. Het oogluikend toestaan, gedogen of zelfs expliciet legaliseren van illegale situaties schaadt het vertrouwensbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid in het kader van behoorlijk bestuur van de overheid. Deze beginselen worden nota bene door het Kenniscentrum Wetgeving en Juridische Zaken2 van de Rijksoverheid genoemd als algemene rechtsbeginselen waarmee rechtmatig overheidshandelen wordt geborgd. Het legaliseren van illegale situaties schaadt wat ons betreft de rechtmatigheid van overheidshandelen.

5. Gebeurt het vaker dat u illegale situaties legaliseert middels een vergunning? Indien ja, wat zijn uw overwegingen om een illegale situatie al dan niet te legaliseren?

6. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het vertrouwensbeginsel, hetgeen inhoudt dat gerechtvaardigde verwachtingen over toekomstige rechtsposities door de overheid bescherming genieten?

7. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het legaliteitsbeginsel, hetgeen inhoudt dat het optreden van de overheid dat ingrijpt op de persoonlijke levenssfeer van burgers in overeenstemming moet zijn met de wet?

8. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het rechtszekerheidsbeginsel, hetgeen inhoudt dat de positie van burgers in haar relatie tot de overheid voldoende zeker moet zijn?

9. Vindt u net als wij dat het legaliseren van illegale situaties de rechtmatigheid van overheidshandelen schaadt? Indien nee, waarom niet?

Het legaliseren van illegale situaties wordt hoogstwaarschijnlijk per geval bekeken. Dit houdt in dat indieners van een vergunning afhankelijk zijn van het oordeelsvermogen van overheidsfunctionarissen. Dit schaadt het gelijkheidsbeginsel, hetgeen verlangt dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld.

10. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het gelijkheidsbeginsel?

11. Hoe springt u om met klachten of bezwaarschriften waarin door burgers of ondernemers wordt betoogd dat zij door de overheid anders zijn behandeld dan in andere gevallen?

De bewoners van Hoge Maas hebben opgemerkt dat er sinds de plaatsing van de terrasafscheidingen veel minder foeragerende vleermuizen te bespeuren zijn dan voorheen. Zij vermoeden dat de terrasafscheidingen er wat mee te maken hebben.

12. Weet u of de terrasafscheidingen in de onderhavige casus nadelig zijn voor foeragerende vleermuizen? Indien ja, waarom?

13. Hoe wordt in het verlenen van (omgevings)vergunningen rekening gehouden met vleermuizen?

1 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2018-201507.pdf

2 https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/62/623-algemene

Antwoorddatum: 2 apr. 2019

1. Waarom heeft u deze omgevingsvergunning verleend?

"Wij hebben vergunning verleend omdat er een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend is. Wij zijn wettelijk verplicht een aanvraag te toetsen aan de criteria van artikel 2.10 van de Wabo. Deze criteria houden in dat moet worden voldaan aan het bestemmingsplan, redelijke eisen van welstand, het Bouwbesluit en de Bouwverordening. Volgens de systematiek van artikel 2.10 Wabo, moet een vergunning verleend worden als er geen strijdigheden zijn met deze criteria. Strijd met het bestemmingsplan kan worden opgeheven door toepassing te geven aan artikel 2.12 van de Wabo. Dit kan alleen als dit in ruimtelijke zin aanvaardbaar wordt geacht. Bij toepassing van artikel 2.12 is er niet langer sprake van strijd met het bestemmingsplan. Het plaatsen van de schermen bleek ruimtelijk aanvaardbaar te zijn, waarna er toepassing is gegeven aan artikel 2.12."

2. Klopt het dat een bouwinspecteur van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Rotterdam heeft geconstateerd dat de terrasafscheidingen niet in overeenstemming zijn met de bestaande regelgeving, met name over het verankeren van afscheidingen in de grond en de maximale hoogte van de afscheidingen? Indien ja, hoe heeft u het oordeel van de bouwinspecteur verwerkt in uw beslissing een vergunning te verlenen aan de indiener?

"Ja, er is door de bouwinspecteur geconstateerd dat de terrasafscheidingen niet in overeenstemming waren met de regelgeving en zonder de daarvoor benodigde vergunning zijn geplaatst. Wij hebben naar aanleiding van de constatering van de bouwinspecteur. verzocht de benodigde vergunning voor de betreffende schermen aan te vragen. Deze aanvraag is vervolgens getoetst aan de criteria van art 2.10 Wabo. Voor wat betreft de constructie is een voorschrift opgenomen in de beschikking."

3. Is het verband tussen geluidsbelasting en de (ontoelaatbare) hoogte van de terrasafscheidingen onderzocht door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht? Indien nee, waarom niet?

"Ja, dit is onderzocht. Gebleken is dat de schermen in principe alleen tot maximale hoogte van 2.10 m worden verhoogd/uitgeschoven als het 'hard’ waait en er publiek op het terras zit. Het geproduceerde geluid zal door diezelfde harde wind in sterk verminderde mate op de balkons waar te nemen zal zijn.

Het is niet waarschijnlijk dat de geluidsbelasting door de plaatsing van de schermen een verhoging oplevert van meer dan 3 dB omdat het geen besloten box is, de bovenzijde is namelijk volledig open."

4. Bent u bereid uw reactie op het bezwaarschrift van de bewoners te delen met de Raad? Indien nee, waarom niet?

"Wij zijn bereid de beslissing op bezwaar te delen met de Raad. Het bezwaarschrift is behandeld door de Algemene Bezwaarschriftencommissie. Deze heeft op 11 december 2018 advies uitgebracht. De commissie heeft aangegeven dat de omgevingsvergunning terecht en op goede gronden is verleend. Dit advies wordt onderschreven en wordt dan ook in zijn geheel overgenomen. De bezwaren worden ontvankelijk en ongegrond verklaard en het bestreden besluit wordt gehandhaafd. (zie bijlagen)"

5. Gebeurt het vaker dat u illegale situaties legaliseert middels een vergunning? Indien ja, wat zijn uw overwegingen om een illegale situatie al dan niet te legaliseren?

"Ja. Allereerst wordt aanleiding gezien om op te merken dat niet iedere burger kwade zin heeft. Met dien verstande dat niet iedere burger op de hoogte is van de geldende vergunningplicht en er dan ook niet altijd van bewust is dat er een illegale situatie ontstaat. Een illegale situatie ontstaat dus niet altijd met kwade zin.

In antwoord op de vraag: iedere vergunningaanvraag (waaronder tevens begrepen legalisatieaanvragen) wordt getoetst aan dezelfde toetsingscriteria van de Wabo (artikel 2.10). Zoals ook aangegeven bij de beantwoording van vraag 1, werkt het systeem van de Wabo zo, dat als er geen strijdigheden zijn met de criteria van artikel 2.10, de vergunning verleend moet worden Er is geen ruimte voor een toets aan andere aspecten dan in artikel 2.10 zijn genoemd.

Er komen ook gevallen voor waar legalisering niet mogelijk is en een legaliseringsaanvraag wordt afgewezen. De aangevraagde legaliserende vergunning wordt dan geweigerd. Doorgaans zijn dit de gevallen waar de strijd met het bestemmingsplan dermate is dat het ruimtelijk niet aanvaardbaar is om toepassing te geven aan artikel 2.12 (zie ook de beantwoording van vraag 1). Tegen het besluit om de legaliserende vergunning te weigeren, staat bezwaar en beroep open. Indien er nog ruimte voor overleg is wordt bekeken of er aanpassingen aan het bouwwerk mogelijk zijn, waardoor legalisatie wel mogelijk is. Als die ruimte er niet is. of er zijn geen denkbare aanpassingen, wordt betrokkene verzocht een einde te maken aan de overtreding. Dit kan worden gedaan door het bouwwerk te verwijderen. Gebeurt dit niet uit eigen beweging, dan wordt een formeel handhavingstraject opgestart.

Voor de criteria voor handhaving wordt verwezen naar de publicaties het Beleidsplan Naleving Omgevingsrecht 2017-2021 en het Meerjarenplan Bouw- en Woningtoezicht 2018-2021. Hierbij wordt opgemerkt dat na ontvangst van een verzoek om handhaving altijd een gemotiveerd besluit wordt genomen waarom wel of niet handhavend wordt opgetreden."

6. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het vertrouwensbeginsel, hetgeen inhoudt dat gerechtvaardigde verwachtingen over toekomstige rechtsposities door de overheid bescherming genieten?

"Niet anders dan bij net verlenen van reguliere vergunningen. Er wordt getoetst aan dezelfde regelgeving. (zie ook de antwoorden bij vraag 1 en 5)"

7. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het legaliteitsbeginsel, hetgeen inhoudt dat het optreden van de overheid dat ingrijpt op de persoonlijke levenssfeer van burgers in overeenstemming moet zijn met de wet?

"Het legaliteitsbeginsel betekent dat ieder overheidshandelen grondslag vindt in de wet. Indien een legalisatieaanvraag voldoet aan artikel 2.10 van de Wabo, moet de aangevraagde vergunning worden verleend. Hiermee wordt voldaan aan het legaliteitsbeginsel."

8. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het rechtszekerheidsbeginsel, hetgeen inhoudt dat de positie van burgers in haar relatie tot de overheid voldoende zeker moet zijn?

"De rechtszekerheid wordt gediend door iedere vergunningaanvraag (waaronder tevens begrepen legalisatieaanvragen) te toetsen aan artikel 2.10. Voort mag de aangevraagde vergunning alleen worden verleend als aan de criteria van artikel 2.10 wordt voldaan. Ook dit dient de rechtszekerheid."

9. Vindt u net als wij dat het legaliseren van illegale situaties de rechtmatigheid van overheidshandelen schaadt? Indien nee, waarom niet?

"Nee. Het toewijzen van legalisatieaanvragen die voldoen aan artikel 2.10 van de Wabo is wettelijk verplicht en daarmee rechtmatig."

10. Hoe verhoudt het legaliseren van illegale situaties zich tot het gelijkheidsbeginsel?

"Iedere vergunningsaanvraag (waaronder tevens begrepen legalisatieaanvragen) die voldoet aan de criteria van artikel 2.10 van de Wabo moet worden toegewezen. Iedere vergunningsaanvraag die daaraan niet voldoet moet worden afgewezen. Op deze wijze worden gelijke gevallen op gelijke wijze behandeld en is er geen strijd met het gelijkheidsbeginsel."

11. Hoe springt u om met klachten of bezwaarschriften waarin door burgers of ondernemers wordt betoogd dat zij door de overheid anders zijn behandeld dan in andere gevallen?

"De aangehaalde ‘andere gevallen’ worden onderzocht om aan te tonen dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en de uitkomst wordt verwerkt in de reactie op de klacht c.q. de beslissing op het bezwaarschrift."

12. Weet u of de terrasafscheidingen in de onderhavige casus nadelig zijn voor foeragerende vleermuizen? Indien ja, waarom?

"De terrasschermen hebben geen nadelige invloed op de vleermuizen. De schermen zijn niet heel hoog en de locatie waar het terras is gesitueerd biedt ook niet echt potentie voor vleermuizen. Het terras staat vol in de wind. Als er al vleermuizen aanwezig zijn dan worden deze eerder aan de andere zijde verwacht waar (meer) groen en bomen aanwezig zijn (zijde Dokhavenpark) en de luwere delen."

13. Hoe wordt in het verlenen van (omgevings)vergunningen rekening gehouden met vleermuizen?

"Bij een aanvraag omgevingsvergunning wordt er een volledigheidstoets gedaan en als er aanwijzingen zijn dat er natuurwaarden (o.a. vleermuizen) in het geding zijn wordt de aanvrager geadviseerd een QuickScan te laten uitvoeren. Als uit de QuickScan blijkt dat er geen verbodsbepalingen uit de wet Natuurbescherming geschonden worden is geen extra vergunning/ ontheffing nodig.

Indien uit de uitkomst blijkt dat er wel verbodsbepalingen worden geschonden dan moet contact opgenomen worden met de Omgevingsdienst Haaglanden (ODH, het bevoegd gezag). De eventueel te verlenen vergunning of ontheffing door de ODH wordt dan aangehaakt bij de aanvraag omgevingsvergunning."